在此基础上,现实主义法学、后现代法学等对法律文本的解构,使得人们思维中的法律,或者说法典的明确性被模糊性所取代,一般性被特殊性所困扰,体系性被碎片性所打破,稳定性被意义流动性所覆盖。
其时,法理学领域也开始有学者努力在权利义务法理学的范畴架构下艰难地克服其固有局限,努力把研究的范围从个人义务拓展到国家义务、国家机关义务,这无疑也是义务研究得以深入的表现之一。权利义务是法的核心内容,但它们都不是目的而是手段。
这里的关键是要理解,交换可以是不同正值财产相交换,也可以是不同负值财产相交换,但无论如何不可能是正值财产同负值财产相交换。当代中文法学往往是以对义务做分类的形式来间接地对义务做列举的。快递员送货上门,以完成投递义务为目的。西塞罗认为:义务可分为正确的行为和有理由做的行为,前者是绝对的义务,后者是普通义务。像马克思、恩格斯那样,将义务的本质挖掘到各种有形和无形财产、各种体力脑力的劳动时间支出层面并确定其具体本质载体,是历史上和当今马克思主义法学都做得不够的事情,现在应该对之有所弥补。
1. 研究义务和其他基本的法现象,应始终适应本质主义法学对历史深度和理论深度的要求。义务的性质,属于利益方面的回报或补偿,故谁爱我们最多,我们就对他作最多的贡献,该给回报的,就应努力予以报答。立法者无法改变经济基础,因而其不是创造法律,而只是表述法律。
面对复杂多变的社会,法典并不能解决所有的案件,人类的能力还不可能预测未来社会所有的事情。法典的运用必须向着理解者和社会开放。这其实就是不能正确理解法典的稳定性。历史上的中国,除了秦代法家思想占据主导地位以外,多数朝代名义上倡导儒家思想,但基本都是明儒暗法,没有形成以法律为主的统治模式。
(26)对此,笔者发现了与我国主流法学不同的观点:萨维尼的法的科学方法极大地推进了德国的法典化,在这一点上十九世纪法律界无人可比。从社会发展规律的角度看,法律确实难以完全创造,法律与社会有密切的关系,不能任意创造,需要社会、政治、经济、文化等基础。
因此,再法典化不仅追求法律的形式完美、规范完整,概念清晰,法源统一、法网严密,而且应实现理性规范与实质正义的联结,充分注意现代化法治目标的实现,力求促成法典自主性的实现。对于再法典化需要区分两种情况。⑨《十二表法》瓦解了祭司对法律的垄断。再法典化是向现代法治的回归,是将现代法治引入对国家与社会治理的思考。
(36)参见陈金钊:《法典的意蕴》,载《法律科学》1995年第1期。一部法典,无论看上去有多么完备,自其颁布伊始,就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。边沁认为法典化定义了法律的两大特征,即精确的结构和全面的调整。(70)同前注①,罗杰·伯科威茨书,第14页。
内容提要:法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。(44) 西方民法典国家经历了一个先有法典化,继有解法典化的发展过程,中国民法却正处在一个法典化和解法典化交织并存的时代。
然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。
欧陆对法典化的追求始于罗马法。有学者提出了行政法法典化诉求,新时代行政法法典梦的再燃,既源于基本建成法治政府规范指引和碎片化行政立法弊端克服的现实需要,也是对行政程序法法典化陷入僵局和刑法民法法典化外在刺激的本能反应。藉由法律思想史可知,法典化是重要的法学话语,包含对法律的理性期待。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。然而,随着法社会学影响的扩大,法教义被丢弃,进而衍生了科学教条。
(74)随着科学理性在法学领域的扩张,科学不仅作用于立法,而且在司法、执法中替代了合法性。再法典化成了反法典化、解法典化之后的新思潮。
(31)概言之,解法典化被认为是在法典之外出现了与之并行的单行法规,是在发现法典难以涵盖所欲调整的社会关系时,不得不运用立法手段改变某一领域法源一元化的做法。在立法时,强调法律由经济基础决定,无疑是正确的,但如果对立法细节缺乏考究,法律、法典产生的拟制性就被掩盖,人的主观能动性、意向性以及对逻辑思维创造性的运用也会被忽视。
(17)同前注③,穗积陈重书,第62页。之后的法典化大多要求体现法律的明确性、一般性、稳定性、体系性等。
这当然不是说法典不能变化,但变化太快的法律不宜凝练为法典。结晶体光彩粲然,外观很美,然而已不具备生育发达之活力。任何时代的法典编纂都有其目的。从法典固有的含义看,对于再法典化呼声需要保持适度警惕。
(67)有学者认为:在新的形势下法典化已经成为环境法发展的新路向,我国亦当对此予以积极回应。法安定性与意义流动性之间的矛盾主要包括三个方面。
(18)参见朱明哲:《法典化模式选择的法理辨析》,载《法制与社会发展》2021年第1期。(50)法安定性主要指向法律有效力并能够发挥指引作用。
(15)同前注③,穗积陈重书,第26页。⑦同上注,玛丽亚·路易莎·穆里约文,载上注,许章润主编书,第67-68页。
在具体实施中,法律发生变化不可避免,但在执法、司法中改变法的意义需要拟制思维,坚持以不变应万变、万变不离其法的持法达变的原则,以求获得个案妥善化解。笔者的立场与伯科威茨近似,既不支持法律法典化,也不对其加以反对,①只是谋求对法典的恰当使用以及对法典化的正确理解。与成文法不同,制定法是对法律概念、规范、原则与技术的明确,强调法律的规范性、概括性等。(41)法治现代化不仅是指法典化,而且包括法治思维方式的跟进。
不过,后现代法学存在的问题是破而不立,长此以往,会使人们丧失对法治的信任。(52)同前注(23),童德华文。
其二,稳定的法律与社会变迁、改革之间的矛盾。(13)法典编纂还可统一法律规范,削除规范间的逻辑矛盾。
(23)法典安定的前提,是作为调整对象的社会关系具有稳定性。这种安排不仅是技术理性的胜利,(18)而且成为法典编纂的主流方法。